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[注意]熊云飞律师的辩护观点被陕西省安康市中院采纳,错案被撤销原判发回重审。

2017/1/10 11:28:10作者:admin来源:云飞方渡律师网整理并首次上传点击数(0)已有0人评论 加入收藏

熊云飞律师的辩护观点被陕西省安康市中院采纳,错案被撤销原判发回重审。

案件节选:汉滨区人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人李某某指控被告人张某某犯诽谤罪及附带民事赔偿一案,于2016年3月31曰作出(2015)汉滨刑初字第00240号刑事附带民事判决:一、被告人张某某犯诽谤罪,判处有期徒刑六个月;二、被告人张某某赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人李某某经济损失1080元;三、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人李某某其他诉讼请求。宣判后被告人张某某以其行为不构成诽谤罪为由向本院提出上诉,本院受理后,依法组成合议庭,审理了本案。现已审理终结.

本院认为,原审判决认定被告人张某某犯诽谤罪的事实不清,证据不足。

 

附:陕西省安康市中级人民法院 (2016)09刑终75刑事附带民事裁定书。

陕西省安康市中级人民法院

刑事附带民事裁定书

(2016)09刑终75

上诉人(原审被告人)张某某,男,1965年5月6日出生于陕西省安康市汉滨区,汉族,初中文化,农民,住汉滨区。

辩护人熊云飞,北京市大瀚律师事务所律师。

原审自诉人暨附带民事诉讼原告人李某某,男,1964年1月28日出生于陕西省安康市,农民,住汉滨区。

诉讼代理人刘某、唐某,陕西某某律师事务所律师。

汉滨区人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人李某某指控被告人张某某犯诽谤罪及附带民事赔偿一案,于2016年3月31曰作出(2015)汉滨刑初字第00240号刑事附带民事判决:一、被告人张某某犯诽谤罪,判处有期徒刑六个月;二、被告人张某某赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人李某某经济损失1080元;三、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人李某某其他诉讼请求。宣判后被告人张某某以其行为不构成诽谤罪为由向本院提出上诉,本院受理后,依法组成合议庭,审理了本案。现已审理终结.

本院认为,原审判决认定被告人张某某犯诽谤罪的事实不清,证据不足。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(三)项之规定,裁定如下:

一、撤销汉滨区人民法院(2015    )汉滨刑初字第00240号刑事附带民事判决。

二、发回汉滨区人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审   判   长   张忠全

审   判   员   李佑会

代理审判员  朱丹丹

陕西省安康市中级人民法院印)

二〇一六年十二月六日

本件与原件核对无异

                                       书   记   员:胡秦慧

 

以下附二审辩护词:

辩   护   词

尊敬的审判长、审判员:

北京市大瀚律师事务所接受张某某委托,指派本律师担任其二审辩护人。辩护人接受委托后,查阅本案卷宗,会见被告人,并听取其对有关问题陈述后,现根据事实与法律,提出如下辩护意见:

  1. 一审判决认定张某某的行为构成诽谤罪,值得商榷;理由如下

    (一)辩护人认为:“张某某只对视频中他个人的行为负责,而不应当对整个视频的观点,和视频中别人的言行负责。”理由如下:

    1、首先,《刑事诉讼法》对证据的采信标准是:“确实、充分”。而非民事诉讼中的概然性标准。鉴于本案自诉原告提供的主要证据就是《安康最牛村长》这个视频材料。而该视频中“记者”采访的又非张某某一人,因此,法律要求自诉原告只有提供证据证明本案张某某是涉案视频的“策划者、组织者”后,张某某才依法对“整个视频的观点,和视频中别人的言行负责。”鉴于本案自诉原告未能提供证据证明:“张某某是涉案视频的“策划者、组织者”。因此,辩护人认为:“张某某只对视频中他个人的行为负责,而不应当对整个视频的观点,和视频中别人的言行负责。”

    2、其次,按照自诉原告人提供的现有证据材料,和一审法院判决认定:“张某某对整个视频的观点,和视频中别人的言行负责”的事实认定。那么,如果按照正常的逻辑推理:“自诉原告人以其提供的现有证据材料,再起诉涉案视频中的其他人构成诽谤罪并对整个视频的观点,和视频中别人的言行负责的话。”一审法院同样应当判决被起诉的人够罪。但,请二审法官注意:“张某某此时与那个后来被起诉的人应该构成共同犯罪。”而欲证明共同犯罪,则必须提供相关证据证明嫌疑人间存在犯罪故意,和犯罪分工。但,本案自诉原告并没有提供视频中所露面的人存在“犯罪故意,和犯罪分工”。因此,不能认定为共同犯罪!那么,既然没有证据证明是“共同犯罪”,那么,张某某就不应当对整个视频的观点,和视频中别人的言行负责。这个简单的道理希望二审法庭予以尊重。

    (二)一审认定张某某的行为构罪,违背了诽谤罪的立法初衷和犯罪构成

(Ⅰ)、关于诽谤罪定义,及其特征:

所谓诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实,足以贬损他人人格,破坏他人名誉,使对方精神受到伤害的情节严重的行为。

1.本罪在犯罪客观方面表现为行为人实施捏造并散布某种虚构的事实,足以贬损他人人格、名誉,情节严重的行为。

(1)必须有捏造某种事实的行为,所谓捏造是指无中生有,没有事实根据的凭空虚构;即诽谤他人的内容完全是虚构的。

(2)必须有散布捏造事实的行为。所谓散布,即在社会公开的扩散。散布的方式主要有两种:一种是言语散布;另一种是文字,即用大字报、小字报、图画、报刊、图书、书信、互联网等方法散布。所谓“足以贬损”,是指捏造并散布的虚假事实,完全可能贬损他人的人格、名誉,或者事实上已经给被害人的人格、名誉造成了实际损害。如果散布虚假的事实,但并不可能损害他人的人格、名誉,或无损于他人的人格、名誉,则不构成诽谤罪。

2.本罪主观上必须是故意,即行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚构事实,明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果,并且希望这种结果的发生。行为人的目的在于败坏他人名誉。如果行为人将虚假事实误认为是真实事实加以扩散,或者把某种虚假事实进行扩散但无损害他人名誉的目的,则不构成诽谤罪。

3.必须情节严重的才能构成本罪。虽有捏造事实诽谤他人行为,但没有达到情节严重的程度,不能以本罪论处。所谓情节严重,主要指多次捏实诽谤他人的;捏造事实造成他人人格、名誉严重损害的;捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的;诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等情况。因此,即便行为人具有一般性诽谤行为,也应按照治安管理法处理,而不能按照诽谤罪论处。由此可以看出,网民和村民举报某些违法违纪现象,可能会有某种不恰当的做法,但没有采取恶劣手段没有造成恶劣的社会影响,是不应该按照诽谤罪处理的。

(Ⅱ)、我国司法机关及其领导向公众表达“关于严格限制诽谤罪适用范围,防止在定罪量刑时扩大该罪打击范围”的《通知》和表态。

2009年4月3日,公安部特地发布了《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》。该《通知》首先明智指出:“部分群众对一些社会消极现象发牢骚、吐怨气,甚至发表一些偏激言论,在所难免。如果将群众的批评、牢骚以及一些偏激言论视作侮辱、诽谤,使用刑罚或治安处罚的方式解决,不仅于法无据,而且可能激化矛盾,甚至被别有用心的人利用,借机攻击我国的社会制度和司法制度,影响党和政府的形象。”2010年8月最高检的相关负责人强调:“办理诽谤案件要严格审查把关。准确把握诽谤罪与非罪的界限,不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当做诽谤犯罪来办。”

综上所述,张某某的行为在主观上不具有故意,充其量只能认定张某某行为是将:“虚假事实误认为是真实事实加以扩散”,且“其将某些虚假事实进行扩散时并没有损害他人名誉的目的”,因此,其行为依法不构成诽谤罪。

二、一审法院在审理案件时违反了《刑事诉讼法》第227条第(三)、(五)款之规定,可能影响公正审判。具体情况如下:

2015年11月5日,张某某的辩护人向一审法院通过邮递方式递交了“调查取证申请书”。要求法院调取如下证据材料:

(一)、向陕西省安康市汉滨区张湾村村委会调取如下材料:

  1. 1995年10月10日——2011年12月30日,张湾村的年度财务收支账目明细。

  2. 村上被统征办,征收800多亩旱地,和100多亩水田时的征地补偿费的财务明细。

  3. 张湾村1995年——2011年底享受低保的农户名单明细。

    (二)、向陕西省安康市汉滨区房管局调取如下材料:

    该局购买张湾村砖厂的变压器时的支出账目及条据。

    (三)、向陕西省安康市汉滨区建民镇统征办调取如下材料:

  4. 2010年7月8日至2011年9月7日间各次征收土地的单位价格(元/亩)。

  5. 2010年7月8日——2011年9月7日间各次征收土地的明细表(征收面积和征收款总额)。

  6. 2010年7月8日——2011年9月7日间各次征收土地后,张湾村各组分配征地款到户的明细表

    (四)、向陕西省安康市汉滨区建民镇人民政府调取如下材料:

  7. 镇统征办,征收张湾村800多亩旱地,和100多亩水田时的征地补偿费的财务明细。

  8. 镇里主持建农贸市场时的资金来源和支出的财务明细。

    但是,一审合议庭法官既没有前去调取证据材料,也没有依照法律规定,“以书面形式通知,即:法院应向当事人或其诉讼代理人送达通知书,其中还必须说明不予调取的理由,包括当事人调取证据申请不符合调取条件,法院认为现有证据足以证明案件事实等情形。”致使张某某及诉讼代理人丧失了在收到法院不予调取证据通知书之日起3日内向受诉法院申请复议一次的诉讼权利;属于《刑事诉讼法》第二百二十七条第(三)、(五)规定的情形,可能影响公正审判;应当依法裁定撤销原判,发回原审人民法院重审。

    三、一审法院认定张某某的行为构成诽谤罪的证据明显不足,属于《刑事诉讼法》第225条第(三)款规定的情形;具体如下:

    (一)、先看一审法院是如何认定案件事实的?

    (见判决书第2页起)“审理查明,自诉人暨附带民事诉讼原告人李某某系原安康市汉滨区建民办张湾村村主任,在任该村主任期间,2015年7月15日,被告人张某某(该村村民)委托他人在优酷网上开设“伸 冤2015”的账号并以题为《安康最牛村长,贪污公款11454000元,还身负三条人命,依然活得逍遥》的视频言论,该视频言论未经核实,被告人即将该上述言论委托他人在优酷网上开设“伸冤2015”的账号进行上传并传播,该视频在网络上被浏览播放6万余次。2015年8月25日,自诉人诉至法院要求依法追究被告人犯诽谤罪的刑事责任,并要求被告人停止侵害、赔礼道歉以及赔偿精神抚慰金10000元、公证费600元、交通费500元。

    下列证据经双方当事人及其委托代理人当庭陈述、举证、质证,确认证据如下:

    1、自诉人身份证复印件,证明自诉人主体适格。

    2、安康市汉滨区公证处(2015)安汉证经字第369号公证书一份、光盘一张,证明被告人张某某在“优酷网”上捏造不实言论诽谤自诉人的事实。

    3、中共汉滨区建民办纪律检查委员会关于对建民办张湾村张某某等人反映原村主任李某某有关问题初核情况答复的函,证明被告人张某某等人在网络上散布的信息是虚假的事实。

    4、公证费票据1张、交通费票据56张,证明自诉人参与本案的实际支出情况。

    5、证人张玉安的证言,证明该村中若哪户村民家中有事而不请村上领导就会被村领导报复以及听说被告人张某某拍摄相关视频的事实。”

    (二)、从上述认定案件事实的全部证据看,一审法院认定张某某行为构成诽谤罪的证据明显不足。具体如下:

    首先,根据我国刑法对诽谤罪的定性,构成此罪主观上必须是故意,即行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚构事实,明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果,并且希望这种结果的发生。行为人的目的在于败坏他人名誉。如果行为人将虚假事实误认为是真实事实加以扩散,或者把某种虚假事实进行扩散但无损害他人名誉的目的,则不构成诽谤罪。但是,通过一审庭审举证、质证,张某某在“诉争视频”中所陈述的十件涉案事实是处处有来源或者出处;即使一审法院认定诉争事实都是虚假的,则张某某的行为仍然属于:“将虚假事实误认为是真实事实加以扩散,”依法不能被认定为构成诽谤罪。

    其次,既然一审判决中也认定“被告人张某某对该村干部及原村主任有意见,怀疑其有违法行为。”但一审开庭被张某某未就此提交任何证据证明张某某上传涉案视频的目的就是:“主观上具有公然侮辱他人的故意。”那么一审法院是凭什么认定“张某某将视频传到网上”目的就是:“公然侮辱他人”的呢?! 显然没有证据就无法认定这是个常识问题。

    因此,既然一审自诉人无法证明张某某上传视频时的“主观上故意”,那么,一审法院认定张某某的行为构成诽谤罪的证据不足。

    四、一审判决在没有充分事实和理由的前提下,就武断否定张某某的自我辩护及辩护人的辩护理由,亦属错误认定案件事实。具体理由如下:

    首先,看一审判决是如何否定张某某的自我辩护的?

    (见判决书第3页起)“本院认为……本案中,被告人张某某对该村干部及原村主任有意见,怀疑其有违法行为,本应走正常的法律途径解决……。对被告人称该视频内容都具有事实来源因当庭无证据证实,本院不予采信。……”

    下面来逐条反驳一审判决的上述认定理由。

    (一)、先看张某某在“安康最牛村长”视频中的讲话到底说了什么?

        第一段内容:“他说以前的我们不知道,我们一个亲兄弟,把他弄到全国旅游去,包括到西藏。我们的兄弟差点死到西藏。他是高血压嘛?高血压差点死到了外面。我们提出之下,只公布了一年的账务。有出账没得进帐。还有群众举报的,说是哦你们有出账没得进帐,钱到哪里去了?他们把建民砖厂吃光,这又把张湾村砖厂吃垮。不知道是红十字会吗,还是哪个单位,给张湾村饮水工程的钱,是你们以张湾村的名义要下的,井却打在建民镇的院子中。农贸市场,占我们张湾村三亩半地,国家拨的有钱,在党员会上定的是8000元,最后八毛钱都没的了,这些钱到哪里去了?建民镇回答是统一没给钱,那这个钱到哪里去了?他们把坡地量了之后,按水田算算了,他们几个村干部把这事都给抹了。张树平几分旱地,他们给人家搞成水田卖了,最后还去向人家(张树平)要钱,就这他们黑到了啥程度!三个人上台,张湾村村民办红白喜事,他们去帮忙吃几天,这家有事不叫他,他就去整人家。打村里的路面,是张湾村的,他们去找人家合伙,李某某黑的黑到了啥程度?一代水泥只教灌80(斤)。一罐子灰只教倒一袋子水泥,出场水泥究竟村上给了多少钱,我们不知道,你看黑到了啥程度。打的路面,一年都烂到了啥程度。高客站究竟给了多少钱,我们也不知道。据高客站的会计说,你们张湾村心真黑,你们迁祖坟,统征办给多少钱不知道,又到高客站拿了20万。”

第二段话的内容:“村干部(对)私人的地以政府的名义强征,别人没同意。三番五次让人家去吃饭,人家不同意,就给人家施加压力,把人家弄到政府院里关押,使老太婆气疯,儿子气死,孙子也让打了。都是暗伤,公安插手。”

(二)、总结得出张某某在“安康最牛村长”视频讲话中说了如下10件事情,并进一步分析张某某陈述该10件事件的性质:

1. 自诉人把我们一个亲兄弟,弄到全国旅游(包括西藏)。我们的兄弟因为患有高血压差点死在外面了。

对该事件的定性:张玉田患血压高众所周知,而患血压高的有高原反应的情况下情况严重也是事实,所以该观点是对事实的陈述,不涉及捏造。。

2.自诉人只公布了一年的账务,有出账没得进帐。还有群众举报也说是你们有出账没得进帐,钱到哪里去了?

对该事件的定性:村财务帐原来确实没有对村民公开,那么村民质疑钱到哪里去了?是正常反应,也不涉及捏造。

3. (村领导)把建民砖厂吃光,这又把张湾村砖厂吃垮。

对该事件的定性:众所周知,建民砖厂和张湾村砖厂都先后办黄,因此,张某某埋怨两砖厂被吃垮有事实基础,也不能定性为捏造。

4. 哪个单位(可能是红十字会)给张湾村饮水工程的钱,是自诉人等领导以张湾村的名义要下的,给张湾村村民打的井,井却打在建民镇的院子中。

对该事件的定性:自诉人等领导以张湾村的名义要下的钱,最后井却打在建民镇的院子中。该事实也是众所周知,因此,不涉及捏造。

5. 农贸市场占张湾村三亩半地,国家拨的有钱,在党委会上定的是8000元,最后八毛钱都没的了,建民镇回答是统一没给钱,这个钱到哪里去了?

对该事件的定性:农贸市场占张湾村三亩半地的事众所周知,按常理占用了村里的土地就应当给予一定的补偿,至于村领导是否没有要补偿,由于当时村领导没有把捐地的通知村民,所以村民质疑建民镇统一没给钱到哪里去了?是正常反应,也不属于捏造。

6.自诉人等把坡地量了之后,按水田算算了,几个村干部把这事都给抹了。张树平几分旱地,他们给人家搞成水田卖了,最后还去向人家(张树平)要钱,就这他们黑到了啥程度?!

对该事件的定性:关于这件事村民张树平要求出庭作证,证明为事实,因此也不能定性为捏造。

7. 三个人(指自诉人等)上台,张湾村村民红白喜事,他们去帮忙吃几天,这家有事不叫他,他就去整人家。

对该事件的定性:关于这件事村民张玉安要求出庭作证,证明为事实,因此也不能定性为捏造。

8. 修村里的路面,他们去找人家合伙,一袋水泥只叫灌80(斤),一罐子灰只叫倒一袋子水泥,出厂水泥究竟村上给了多少钱,我们不知道,打的路面,一年都烂到了啥程度!李某某黑的黑到了啥程度?

对该事件的定性:众所周知,李某某承包并主持修建的村公路,没有用到一年就坏得无法使用了,因此,村民怀疑修路材料存在严重的偷工减料,和掺杂掺假的情形,是正常反应,同时,该反应也有基本事实基础,所以,也不能定性为捏造事实。

9.高客站究竟给了多少钱,我们也不知道。据高客站的会计说,“张湾村心真黑,你们迁祖坟,统征办给多少钱不知道,又到高客站拿了20万。”

对该事件的定性:自诉人所提到的迁祖坟之事不是区纪委答复中所提到的二十条问题中所涉及的事,而是2010年之后高铁站占用坟地之事,到底给了多少钱?由于村里没有给村民公开,因此,张某某质疑此问题有事实基础和正当性,不能认定为捏造。

10. 村干部(对)私人的地以政府的名义强征,别人没同意。三番五次让人家去吃饭,人家不同意,就给人家施加压力,把人家弄到政府院里关押,使老太婆气疯,儿子气死,孙子也让打了。都是暗伤,公安插手。

对该事件的定性:关于此点村民张树平,和张玉安都愿意出庭作证,证明所言不虚,因此,也不是捏造。

由此可见,张某某在“安康最牛村长”视频中讲话内容,要么是在张湾村村民中“众所周知”的事实;要么是张某某在一审开庭时申请证人出庭就案件事实出庭作证了的事实。可见,张某某在“安康最牛村长”视频中讲话内容,都具有事实来源,不具有“无中生有”,“凭空虚构”即“捏造”事实的本质特征,因此,都不能定性为“捏造事实”。

因此,一审判决认定:“对被告人称该视频内容都具有事实来源因当庭无证据证实。”的事实认定与庭审所证明了的事实不符;属于错误认定案件事实。

综上所述,(2015)汉滨刑初字第00240号刑事判决,违反《刑事诉讼法》第225条第(三)款,和第227条第(三)、(五)款之规定,贵院应当在查清案件事实的基础上,正确适用法律,撤销原审错误判决发回重审,或依法迳行宣告张某某无罪。

此致   

安康市中级人民法院

                       辩护人:北京市大瀚律师事务 

                         ___熊云飞_律师

                          二〇一六年六月二十日

 

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