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[注意]盗窃罪发回重审后再次提起刑事上诉状实例!

2009/9/21 18:50:15作者:熊云飞律师来源:云飞方渡律师网(原创)点击数(0)已有0人评论 加入收藏

上诉人:杜传云,男,197287日出生,汉族,

住山东省滕州市木石镇谷山村,农民

上诉人辩护律师:熊云飞、北京市天依律师事务所律师  电话:013718055748

褚中喜,北京市天依律师事务所律师  电话:013901145334

上诉人杜传云因涉嫌盗窃一案,滕州市法院曾于2009320日以(2009)腾刑初字第63号刑事判决书,判决上诉人有期徒刑3年,缓刑3年;上诉人不服依法上诉,枣庄中院于200954日作出(2009)枣刑二终字第34号刑事裁决,中院认为:上述判决认定事实不清,证据不足,并裁定撤销原判,发回重审。滕州市法院另组合议庭审理此案,在没有收集到具实质性新内容证据的情况下,滕州市法院于二00九年八月四日以(2009)腾刑初字第215号刑事判决书,强行认定上诉人有罪并判决上诉人有期徒刑3年。上诉人不服,现依法提出上诉。

上诉请求:请求贵院查清本案事实,并依法宣告上诉人无罪。

上诉理由:

  • 对滕州市法院2009723日,出具的新证据进行逐条反驳:

    1、对2009723日刘维亮提供的新证词的反驳:

  1. 723日刘维亮否认与杜传云达成书面协议之前,双方曾达成过口头协议。但这与刘维亮之前的证词相矛盾,见(2009)腾刑初字第215号刑事判决书(以下简称判决书)第3页最后一行起:“在调解期间,杜传云找我提出把3号排洪坑的变压器,3号坑至魏庄监狱的电线都给他,我一直没同意。当时3号坑至魏庄监狱的电线也少了一部分,剩下的部分镇里的颜书记出面,并经监狱领导同意让杜传云撤了给他”由此可见,A、双方达成监狱把3号坑至魏庄监狱的电线给杜传云的协议是发生在调解期间,也就是在双方书面协议签订之前。B、双方最后达成的书面协议中也没有记载这方面的内容。C、杜传云在书面协议达成之前,已经把这段电线撤下了,并且刘维亮事后也认可。由此显见监狱方与杜传云达成书面协议之前双方确实曾经达成过口头协议。

  2. 723日刘维亮否认杜传云去撤变压器之前,曾经打过招呼。这也于事实不符!见判决书第13页倒数第6行:“经查,上诉人杜传云带人在白天通过向监狱的门卫打招呼后进入监狱内撤走线路是事实,”显见刘维亮的新证词不可信,因为杜传云跟门卫打招呼的行为应当视为跟监狱打过招呼。

  3. 723日刘维亮否认变压器不见之后有人向他汇报。也于事实不符!见判决书第7页第8行李先知的证词:“我回来后发现3号坑变压器没有了,……我就告诉留守处的刘维亮书记了,” 判决书第8页第3行张志勇的证词:“过了几天,我就把少变压器的事向刘维亮汇报了。”

  4. 723日刘维亮否认在变压器不见之后曾为此与杜传云争吵过。于事实也不符!见判决书第7页倒数第6行张志勇的证词:“20078月份,变压器被盗之后,刘维亮与杜传云吵来,”

  5. 723日刘维亮证词中对与杜传云之间的书面协议中:“再无任何未解决的问题”所作的解释是:“监狱与杜传云之间,只有水淹砖厂这件事,其它没有别的纠纷。”由此显然可以推断出以下事实,即:监狱方对杜传云撤除魏庄监狱变压器,电线,电线杆之事,在双方签订最终书面协议之时已经认可,并在书面协议中做了上述表述。因为,杜传云撤除魏庄监狱变压器,电线,电线杆之事监狱方在签订此书面协议时,已经充分知晓,在此情况下双方协议认可“监狱与杜传云之间,只有水淹砖厂这件事,其它没有别的纠纷。”由此更可以证明杜传云盗窃案是冤枉的,恳请纠正。

    22009723日滕州市公安局刑警大队提供了个说明,其主要内容是纠正笔误:即“误将KVA写成了KFA。”上诉人认为这不是真正意义上的新证据。

    3、上诉人的辩护律师在2009731日开庭时,当庭指出根据我国刑诉法第四十七条 “证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和上诉人、上诉人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”而对于上述刘维亮的证言,由于未经公诉人、被害人和上诉人、上诉人双方讯问、质证,依法不能作为定案的证据。

    综上所述,一审法庭仅凭上述3页所谓新证据就将“中院认定事实不清,证据不足,并裁定撤销原判,发回重审的案件。”全部审清,并判决比原一审重得多的刑罚,简直是视公民权利如儿戏!!!上诉人认为,该判决仍然是:“认定事实、适用法律错误,据以定案的证据没有达到确实、充分的标准;”现分述如下:

    1. 一审判决认定事实错误;具体如下:

      (一)(2009)腾刑初字第215号刑事判决书第3页第2行起:“经审理查明:上诉人杜传云因其承包的砖厂被枣庄监狱3号排洪坑水淹而向枣庄监狱要求赔偿。协商过程中,上诉人杜传云向枣庄监狱提出把3号排洪坑的变压器以及3号坑至枣庄监狱的电线都给他,监狱领导只同意把3号坑至枣庄监狱的电线给杜传云。20079月份,上诉人杜传云未经监狱方同意,分两次安排他人将枣庄监狱3号泵房处的180型节能变压器(经鉴定,价值人民币1.2万元)和枣庄监狱23号防洪坑之间路边的5根电线杆(经鉴定,价值人民币690元)拆走,后将变压器及4根电线杆变卖,将1根电线杆移到自己窑厂使用。” 判决书第12页第12行起:“本院认为,上诉人杜传云在财产的所有人、保管人不知情的情况下,窃取他人财物,数额巨大,其行为已构成盗窃罪。”

      • 首先对一审法庭认定上诉人犯有盗窃罪的核心证据之分析:

      1. 上诉人对证人刘维亮证词的分析:卷宗里记录有证人刘维亮询问笔录的共计有4次:第一次是2008年7月24日9时10分至同日9时38分,第二次是2008年11月6日9时40分至同日11时10分,第三次是2009年3月10日11时所作的讯问笔录,第四次是2009年7月23日14时。这四份笔录中证人刘维亮都承认上诉人杜传云找过他并:

          1. 要求监狱方协商赔偿他砖厂的损失事宜(见第一次笔录第一页最下2行);

          2. 在调解期间,杜传云找我提出把3号排洪坑的变压器,3号坑至魏庄监狱的电线都给他(见第一次笔录第二页第十七行至十九行);

          3. 监狱方后来在镇书记颜丙磊、司法所长凌勇的协调下与上诉人达成了赔偿杜传云3万元的协议(见第一次笔录第二页第九行至第十五行)

          4. 监狱方还答应把3号坑到变电所的线路给杜传云,以作为赔偿方案的一部分内容(见第三次笔录第一页第十三行后半部分至第十四行);注意该线路也是口头答应赔偿给杜传云,他们之间赔偿协议中也没有这项纪录。

          5. 监狱方与杜传云之间的书面协议中:“再无任何未解决的问题”所作的解释是:“监狱与杜传云之间,只有水淹砖厂这件事,其它没有别的纠纷。”

        • 对证人颜丙磊证词的分析:卷宗里记录证人颜丙磊问笔录的只有1次,即:2008年7月24日15时30分至同日16时10分。这份笔录中包含如下内容:

            1. 杜传云一直让矿上赔钱,当时矿上只同意赔偿二万元,这件事一直没解决,到了去年(2007年)初成立工作组之后,杜传云又找并安排妇女围魏庄监狱的大门(见上述笔录第二页第五行起至第八行);

            2. 调解结果,魏庄监狱赔偿杜传云3万元现金,并制作了调解书(见上述笔录第二页第十一行起至第十二行)。

          • 对证人凌勇证词的分析:卷宗里记录有证人颜丙磊的问笔录只有1次,即:2008年8月27日14时35分至同日15时05分。这份笔录中包含如下内容:

              1. 司法所是2007年7月间开始协调杜传云与魏庄矿赔偿他的损失。

              2. 协调了很长时间,到2007年九月份,双方达成协议(见上述笔录第一页第十六行至第十八行)。

                综合证人刘维亮、颜丙磊、凌勇等人证言内容,我们可以得出以下不容置疑的3个结论,即:

        • 上诉人与魏庄监狱之间确实存在经济赔偿纠纷,并且双方协商很久;

        • 上诉人移走监狱的变压器、电线杆和3号坑到变电所之间的线路是在双方达成书面协议之前;

        • 魏庄监狱对上诉人移走3号坑到变电所之间线路的行为予以了事后认可。

          由此上诉人有充足的理由认为:上诉人移走监狱的变压器、电线杆和他移走3号坑到变电所之间的线路的行为都属于民事索赔纠纷中的一种维权行为。因为上诉人移走上述变压器、电线杆和线路的行为是一起完成的,不应该分割定性处理。上诉人行为的客观方面都表现为他在与监狱方索赔过程中为保护自己的侵权之债能够得到偿还,而对债务人的特定财产采取的一种民事维权行为;这与刑法中盗窃罪的客观方面有本质区别。请注意:根据最高院司法解释如果行为人私自拿取家庭成员的财产,应当慎重定性为盗窃罪,为何?上诉人认为就是因为,行为人取走的财物是与其有财产关系的特定之人的财产。上诉人认为,本案中上诉人取走魏庄监狱的财产,符合上述司法解释内在的法制精神。因为魏庄监狱与上诉人之间存在侵权之债,上诉人取走魏庄监狱的财产,显而易见是一种民事维权行为,完全不应该定性为盗窃罪!!!

          再从主观方面分析,本案上诉人移走上述变压器、电线杆和线路的行为时,其主观方面也是一样的,是上诉人与监狱方索赔过程中为保护自己债权能够得到偿还,而对债务人的特定财产采取的一种民事维权行为,完全不具备窃取公私财物据为己有,即盗窃罪的主观动机。

          因此上诉人认为:不能因为魏庄监狱对上诉人移走3号坑到变电所之间的线路的行为事后予以了认可,就定性为民事维权行为。而上诉人在同一行为中移走变压器和电线杆的行为,由于事后未得到魏庄监狱的追认许可就定性为盗窃罪。这样实际上是把上诉人同一次行为,视监狱方事后认可与否而被分割定性为了民事维权行为刑事盗窃行为,这显然是荒谬的!!!

            • 另外,上诉人认为能够通过卷宗材料可以确认的事实如下:

              1. 2003726日发生水灾,因监狱的防洪设施出现问题致上诉人砖场被淹,上诉人向监狱索赔80000元(相关照片为证)。几经交涉监狱方同意在搁置赔偿的前提下,监狱方先行有偿供电给上诉人使用,并一次性缴纳了6000元的电费押金(见2004216日双方签订的用电协议为证)。

              2. 2006419日因枣庄监狱整体搬迁,终止了上诉人的用电(见20071011日双方解除协议为证)。此时上诉人自然就会重提上述赔偿损失事宜。20074月后几经交涉监狱方终于口头答应先让上诉人自行撤除枣庄监狱3号泵房处的变压器及供电支线等设备,来折抵部分赔偿金,余下损失双方再行协商(杜传生的证词和刘维亮的材料可以证实此点。)于是20078月底,上诉人找来45人在白天监狱上班时间,通过监狱留守的门卫打招呼后进入监狱内开始撤除上述线路,撤除行动耗时2天,村里人都知道,事实上监狱的人也知道,因为上诉人撤除前跟监狱留守的门卫打过招呼,留守人员就把情况报告了上面(此点从李先志的证词内容中可以证明)。在撤除行为进行两天中监狱方没有采取任何劝阻行为,也没有报警,事实上直到如今监狱方也没有报案失窃。

              3. 上诉人在撤除上述线路一个月后与枣庄监狱达成一揽子赔偿协议,由监狱方再拿出现金3万元作为一次性补偿给上诉人,同时言明:“双方再无任何未解决的问题。”(见双方20071010日签订的协议书。)

                从上述3点也可显见,上诉人撤除枣庄监狱3号泵房处的变压器及供电支线等设备,应当定性为一种民事维权行为,而一审法院却认定为盗窃事实,明显的属于认定事实错误!!!

          1. 一审合议庭适用法律错误,理应予以纠正;具体如下:

            该判决书结论是:“本院认为,上诉人杜传云在财产的所有人、保管人不知情的情况下,窃取他人财物,数额巨大,其行为已构成盗窃罪。”但上诉人撤除枣庄监狱3号泵房处的变压器及供电支线等设备时,是在白天监狱上班时间内找到45人,通过监狱留守的门卫打招呼后进入监狱内,并自始自终监狱留守人员都可以监视上诉人撤除上述线路并可以随时报警,因为上诉人撤除前跟监狱留守的门卫打过招呼,留守人员就把情况报告了上面(此点从李先志的证词内容中可以证明)。撤除行动共耗时2天。试问这也叫“秘密窃取他人财物”?有向财产所有人打招呼后,从财产所有人的大门进去撤去财产的盗窃行为吗?如果这也是犯罪的话,我认为应当定性为“抢劫或者是抢夺”更为合适些!!!可见一审法院将上诉人的民事维权行为定性为盗窃,显然属于适用法律错误,望二审法庭予以纠正!

          2. 一审合议庭据以定案的证据没有达到确实、充分的标准;具体如下:

        • 案卷中的鉴定结论不能作为定案依据;

          因为本案所涉案的变压器和电线杆等物品,已破坏无法追缴,最初形态已不复存不在。《根据最高院关于审理盗窃案件具体应用法律问题诺干问题的解释》第五条(五)被盗物品已被销赃、挥霍、丢弃、毁坏的……,应该根据失主、证人的陈述、证言和提供的有效凭证以及上诉人的供述,按本条(一)项规定的核价方法,确定原被盗物品的价值。

          又根据《山东省涉案物品价格鉴证条例》第十五条:委托单位委托价格鉴证业务时,应当向价格鉴证机构出具价格鉴证委托书,并提供相关资料。委托书的内容应当明确,相关资料应当真实。

          从鉴定结论可以看出,首先是委托手续不完备,侦查机关没有提供发票等资料。其次,根据上述规定,滕州市价格认定中心在没有失主材料、证人的陈述、上诉人供述和有效凭证的情况下做出的,其依据仅有公安机关委托书,而委托书所载的内容来源又存在诸多疑点如下:

          1. 监狱机电科李先知从材料上看可能文化水平不高,因为他没有签名,而是念他听的,试想中文都不大认识,居然可以认出变压器上的KF180型号,显然存有疑点。

          2. 证人张志勇的材料陈述变压器是986月改造的,型号S90,价值12000-13000元,试想,一个非专业人员仅凭记忆对11年前的事情,一下就回忆出来,型号、价格、连里面什么内芯都能作到准确无误,确实有违常理;再说从变压器外观上看,专业人员也无从知晓里面是什么芯的,显然其证言不可信。

          3. 侦查卷宗中没有提供购买和升级改造的报销发票,做账凭证等。

          4. 上诉人陈述该变压器是53年产的,为鋁芯造。

            通过以上陈述可以看出,该变压器的生产日期和型号皆无法确定;那么此时最直接的证据就是购买或升级变压器报销的财务凭证,而此案公诉机关恰恰没有提供,这说明里面存在诸多疑点。在公案侦查阶段,上诉人就提出对鉴定结论有异议,提出申请要求重新鉴定,一审开庭前上诉人又委托一审辩护律师提出申请要求重新鉴定,并要求调取相关证据材料和申请证人出庭,均未获同意,上诉人始终认为,鉴定结论不能作为本案定案依据。

        • 本案的受害人始终没有因变压器被上诉人卸走而报案。侦查卷宗内也没有所谓受害人的陈述意见,上诉人认为,有没有发生盗窃,受害人的意见对于案件的定性至关重要,没有受害人的材料,疑点就不能排除。

        • 2009723日,刘维亮的证言庭审时未经公诉人、被害人和上诉人、上诉人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实;同时,从原庭审记录上看,该案的诸多证人证言也未经公诉人、被害人和上诉人、上诉人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实;因此,上述证人证言依法不应当被法庭采信。

           

          最后,还有一点需要指明,即:上诉人卸走变压器和线杆是在20078月底,卸走时监狱方已经知道;(此点从证人李先志的证词内容中可以证明。)监狱方不仅未报案,还在同年10月为何还与上诉人达成补偿协议并再行支付给上诉人30000元补偿款呢?而且时隔不久2008年上半年上诉人再行找监狱方要求退还用电押金,监狱方没有任何异议,当即退还给上诉人全额用电押金6000元,这一系列事实环环相扣,都可以最终证明------上诉人撤除变压器和线杆是与监狱达成的一揽子赔偿协议之一部分,只是由于该部分先行已经履行完毕,因此,在双方其后的书面赔偿协议中没有记录上去而已。

           

          综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,且据以定案的证据没有达到确实、充分的标准;最终判决认定上诉人构成犯罪实在是冤枉!为此,恳请二审法院能查明事实,并依法宣告上诉人无罪。

          此致   

          山东省枣庄市中级人民法院

          上诉人:

          2009816

           

          附:

          1. 本诉状副本三份,计27页;

          2. 律师事务所出庭函原件一份,计一页;

          3. 委托书原件一份,计一页。

         

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        关键字:盗窃罪 发回重审 刑事上诉状 实例
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