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[公告]电信诈骗罪刑事案件上诉状实例!

2016/8/28 17:31:06作者:熊云飞律师来源:云飞方渡律师网(原创)点击数(0)已有0人评论 加入收藏

刑 事 上 诉 状

上诉人:孙某某,男,1972年5月27日生,身份证号:350525197205211111汉族,福建省永春县人,小学文化,个体经商,住永春县五里街镇崇贤路51号。

辩护人:熊云飞、北京市大瀚律师事务所律师  电话:13718055748

办公地址:北京市朝阳区建外SOHO西区15号楼1502室。

上诉人孙某某因涉嫌诈骗罪,不服温州市鹿城区人民法院于二〇一四年十月二十三日作出的(2014)温鹿刑初字第1536号刑事判决,现依法提出上诉。

上诉请求:

请求贵院在查清案件事实基础上,正确适用法律,撤销原审错误判决发回重审,或者依法迳行宣告上诉人无罪,或者按从犯,从轻、减轻或者免除处罚。

上诉理由:

  • 一审判决认定上诉人的行为构成犯罪,实在冤枉!具体理由如下:

    一,一审法院认定上诉人系诈骗行为的共犯证据不足。理由如下:

    (一)先看一审法院是如何认定案件事实的?

    (见判决书第4页起)经审理查明:“2014年1月6日,被告人陈天福与孙某某经商量,由孙某某开车,陈天福向孙某某支付每曰人民币300 元的高额报酬。2014年1月7曰至9曰间,孙某某驾驶事先租来的车牌号为闽C520G6的丰田锐志汽车载带陈天福从福建来到温州市区,并在市区内行驶。在行驶过程中,陈天福在车内架设天线、伪基站等短信群发设备,并使用上述设备发送内容为:“中行提醒:本行系统正在维护,您的手机银行巳失效,请及时到本行或登录mbs.biioc.com进行激活, 由此给您带来不便敬请谅解。【中国银行】”及相似内容的诈骗短信共计76800条。2014年1月9日上午,当被告人陈天福、孙某某驾车行驶至本区江滨路温州木材市场门口,被公安机关抓获,并当场查获天线、手机、电脑、伪基站等作案 工具。

    上述事实,有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明:

    1.涉案物品照片,证实作案工具伪基站、天线、电脑、 手机等的基本特征。

    2.诈骗内容及发送短信数量照片,证实被告人陈天福利用设备发送诈骗短信的内容及数量情况。

    3.扣押清单,证实公安人员从被告人陈天福处扣押天线、手机、电脑、伪基站等作案工具的情况。

    4.中国银行出具的说明,证实mbs.biioc.com不是中国银行的相关网站,中国银行全国统一官方网址为www.boc.cn,10650095566发送平台号码也不是中国银行短信发送平台号码,该银行的短信发送平台号码为 106573095566,且中国银行没有在2014年1月9日发送类似“系统维护”的“提醒”短信。

    5.公安机关出具的相关说明,证明经温州市公安局刑事科学技术研究院检测,被告人陈天福、孙某某于2014年1 月7曰至9曰之间共发送诈骗短信总计76800条,经科学技术研究检测及中国移动公司证实,该二人发送诈骗短信 76800条,造成了 76800个用户出现短暂通信中断。

    6. 闽C520G6卡口信息,证实于2014年1月7日凌晨至 1月9曰涉案车牌号为闽C520G6的车辆在温州,以及,于 2014年1月8日下午,该车曾去过乐清。

    7.电子物证检验报告,证实经对从被告人陈天福处扣押的电脑和手机进行检验,该设备于2014年1月7曰至1月9 曰发送诈骗短信共计76800条。

    8.归案经过,证实公安人员于2014年1月9日上午跟踪车牌号为闽C520G6的轿车至本区江滨路温州木材市场门口后,将车内的被告人陈天福、孙某某抓获,并现场查获汽车、笔记本电脑及伪基站群发器等作案工具。

    9.人口信息,证实被告人陈天福、孙某某的基本身份情况。

    10.被告人陈天福在侦查阶段的供述及辨认笔录,供认其老板要求其帮忙发诈骗短信,这样可以让一些不懂的人到银行存款,并答应每月给一万元报酬,骗到钱以后会有提成, 同时,让其自己找搭档负责开车,报酬也是一个月一万元,老板的联系方式是18758570063。随后,找到朋友的父亲即被告人孙某某帮忙开车,其告诉孙某某要帮老板发诈骗短信,并告诉他车和工具都有了,每个月老板会给他一万元报酬,于是孙某某就答应了。其二人于1月7日驾驶租来的闽 C520G6轿车到温州,1月8日早上开始在温州市区通过车里的伪基站等设备群发诈骗短信。2014年1月9曰上午8时 40分许,其和孙某某驾驶车牌号为闽C520G6的轿车出来发送诈骗短信,后来就被抓获了,以及其二人发送诈骗短信的方式是:孙某某将车门打开,其把一个信号发送器(一根天线)放在车的后备箱上面系住(天线带有磁铁〉,接着,孙某某打开车里的导航,驾驶闽C520G6汽车在市区乱逛,然后,其在车里打开笔记本和一个白色的箱子,根据老板的要求在显示号码栏里输入10650095566,在内容编辑栏里输入“中行提醒:本行系统正在维护,您的手机银行巳失效,请及时到本行或登录mbs.biioc.com进行激活, 由此给您带来不便敬请谅解。【中国银行】”的内容,然后根据一部诺基亚手机里面显示的数字,输入频点栏中,接着,整个软件开始运行,自动收集机器周围的其他人手机号码,将上述短信内容发送到对方手机上,其继续不停的开车寻找人多的地方,然后更改频点就可以一直不断的发送了,其在发诈骗短信时候,孙某某也是看见的。

    11.被告孙某某在侦查阶段的供述,供认于2014年1月6日中午,其儿子孙晓伟的朋友陈天福开闽C520G6轿车来其家中,说要跑长途,让其帮忙开车,并说报酬每天300月,包吃住,其就答应了。1月7日凌晨其二人到了温州,早上10时许,有人打电话给陈天福后,陈天福就让其一起出来在温州市区转了几小时,陈天福发了短信,8日上午9时多,也是转了6—7小时,由陈天福发送诈骗短信。2014年1月9日10时左右,其和陈天福从温州市新城汽车站附近一家宾馆出发,出发时,陈天福将无线电信号发射器天线放在C520G6汽车的后备箱上,并带上一只白色箱子和一台笔记本电脑,白色箱子是用来发送短信的机器,之后,其开车在温州市区乱逛,开车时,陈天福就坐在汽车的副驾驶座上,利用之前准备好的短信发送器和笔记本电脑操作发送“诈骗短信”,就这样,其按照陈天福设置好的导航在温州市区道路上开车,陈天福在车上不断发“诈骗短信”早上10时许,其二人就被警察查获了,以及其和陈天福是于2014年1月7曰凌晨1时许到达温州,之后陈天福在温州四处发诈骗信息,其才知道陈天福从事诈骗活动,但因看到一天300元的高额报酬的份上,其一时糊涂没有制止陈天福,其二人一共在温州发了三天的短信,一切费用都是陈天福负责的。

    (二)从上述认定案件事实的全部证据看,法院认定上诉人为诈骗共犯的证据明显不足,并且与一审庭审时上诉人的陈述相矛盾。具体如下:

    1、上诉人在一审开庭时就当庭陈述:“侦查阶段,派出所讯问上诉人时,从上午直到晚上耗时约12小时,并拒绝提供任何食物和水,有变相刑讯逼供之嫌。更须指出的是,派出所警察让上诉人签字时,拒绝把笔录提供上诉人看。“对此,只要公安机关提供同步审讯录像,事实就清楚了。另外,该笔录用语多用第三人称来陈述事实。例如,笔录最后一段:”……2014年1月7曰凌晨1时许到达温州,之后陈天福在温州四处发诈骗信息,其才知道陈天福从事诈骗活动,但因看到一天300元的高额报酬的份上,其一时糊涂没有制止陈天福,其二人一共在温州发了三天的短信。……“明显应使用第一人称”我“为主语。但笔录中却用使用第三人称”其“为主语。漏洞明显!

    上诉人认为,对上述有明显瑕疵的证据,依法不应该被采信。

    2、一审法庭断章取义的采信上诉人在侦查阶段的供述,致错误认定事实。

    (1)上诉人曾当庭陈述:“自己1月7日和9日收到类似诈骗短信。“但一审法院在认定案件事实时,却将上述供述理解为:“上诉人于1月7日和9日收到(陈天福发的)类似诈骗短信。“请注意,上诉人承认收到类似诈骗短信,并不意味着就知道该类诈骗短信系陈天福所发的。至于原因将在下面专章陈述。

    (2)上诉人亦当庭陈述:“看到陈天福在车上打电脑。“但一审法院在认定案件事实时,将上述供述理解为:“看到陈天福在车上打电脑(发送诈骗短信)。”请注意,打电脑与发送诈骗短信间没有必然联系。事实上陈天福用每天300元的报酬请上诉人当司机(注意除此外没有约定其它的提成等报酬),因此,他在从事犯罪活动时,是有瞒住上诉人的必要的。至于原因也将在下面专章陈述。

    下面上诉人就专章陈述,陈天福故意隐瞒其从事犯罪活动,及上诉人不知道其正在从事诈骗犯罪活动的理由。

    首先,所有经得起推敲的证据都可以证明:“陈天福开始系出价每天300元,包吃包住的条件雇佣上诉人为其开车跑长途的。”没有说开车发短信。也没有说行骗成功后让上诉人提成若干比例(该点只有陈天福在侦查阶段的口供涉及,没有其它佐证,系孤证不足为凭)。

    其次,每天300元包吃包住的条件雇佣司机跑长途这个报酬属于正常报酬。不是一审判决认定的高额报酬。故,一审判决中认定上诉人因为高额报酬,遂铤而走险的定案逻辑都是经不起推敲的,是错误的。

    再次,上诉人曾经是煤矿主,经营煤矿开采,大小也是个业主。不是吃了上顿愁下顿,家徒四壁,走投无路之人。因此,一审判决认定:“上诉人后知道陈天福从事发诈骗短信的情况后,因为贪图每天300元的高额报酬,一时糊涂没有制止陈天福犯罪,并与之共同犯罪。”是与常理相违背的。同时,也与经得起推敲的证据所证明的事实相悖!提请二审合议庭注意。

    二、一审判决在没有充分事实和理由的前提下,就武断否定上诉人的自我辩护及辩护人的辩护理由,亦属错误认定案件事实。具体理由如下:

    首先,看一审判决是如何否定上诉人的自我辩护的?

    (见判决书第9页起)“关于被告人孙某某辩解其就是负责开车,对于陈天福做 什么其不知情的意见。经查:被告人孙某某在侦查阶段的供 述,曾供认其和陈天福于2014年1月7曰凌晨1时许到达温州,之后,陈天福在温州四处发诈骗信息,其才知道陈天福从事诈骗活动,但因看到一天300元的高额报酬的份上,其一时糊涂没有制止陈天福,其二人一共在温州发了三天的 短信,一切费用都是陈天福负责的,且当庭供认其手机于1月7日和9日都收到过和起诉书指控内容相似的诈骗短信;被告人陈天福的供述,供认其根据老板的意思找孙某某帮忙开车,称要帮老板发送诈骗短信,并约定每个月一万元报酬, 而且,其在发诈骗短信的时候,孙某某也是看见的;闽C520G6卡口信息,证实涉案车牌号为闽C520G6的车辆于2014年1 月7曰凌晨已进入温州市区。上述证据能相互印证,证实被告人陈天福找孙某某开车,并约定每天300元的高额报酬,2014年1月7日至9日期间,孙某某按照陈天福的要求在温州市区开车,知道并看到陈天福在车内发送短信,期间,孙某某的手机也收到类似的短信,明知这些短信属于诈骗短信。因此,被告人孙某某辩解对被告人陈天福发送诈骗短信不知情的意见,与查明的事实不符,不予采信。”

    下面来逐条反驳一审判决的上述认定理由。

    1、前面已经论证:“侦查阶段,公安机关录取口供有变相刑讯逼供之嫌。更兼派出所警察让上诉人签字时,拒绝把笔录提供上诉人看。“因此上诉人认为,对上述有明显瑕疵的证据,依法不应该被采信。

    2、前面已经论证:“一审法庭断章取义的采信上诉人在侦查阶段的供述,致错误认定事实。”因此:

    (1)上诉人陈述:“自己1月7日和9日收到类似诈骗短信。“不能将上述供述理解为:“上诉人于1月7日和9日收到(陈天福发的)类似诈骗短信。“

    (2)上诉人陈述:“看到陈天福在车上打电脑。“不能将上述供述理解为:“看到陈天福在车上打电脑(发送诈骗短信)。”

    (3)每天300元包吃包住的条件雇佣司机跑长途这个报酬属于正常报酬。一审认定为高额报酬。且在判决中认定上诉人因高额报酬,遂铤而走险的定案逻辑都是经不起推敲的,是错误的。

    综上,一审判决在没有充分事实和理由的前提下,武断否定上诉人的自我辩护理由,属错误认定案件事实。

    其次,再看一审判决是如何否定上诉人辩护人所陈述的辩护理由?

    (见判决书第11页)“关于辩护人聂昭洪辩称被告人孙某某仅负责开车,作用较小,应认定为从犯的意见。经查:本案被告人陈天福、孙某某驾车从福建来到温州并发送诈骗短信,并且需要通过不断移送位置才能达到向更多的不特定的人群发送诈骗短信的目的,故被告人孙某某虽然仅负责开车,但在共同犯罪中起着关键作用,不宜认定为从犯。因此,辩护人的辩护意见,不予采纳。”

    下面再来反驳一审判决的上述认定理由。

    依照刑法第27条第1款的规定,从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。可见我国刑法中的从犯分为两种:

    1.在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。是指虽然直接实行具体犯罪构成客观方面的犯罪行为,但在整个犯罪活动中其作用居于次要地位的实行犯。这种情形的从犯既可以存在于犯罪集团中,也可以存在于其他一般的共同犯罪中。在犯罪集团中,该种从犯受首要分子或者其他主犯的指挥,罪刑较小或者情节不严重。在一般的共同犯罪中,该种从犯虽然直接实施了刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件客观方面的行为,但一般是次要的实行行为,即不能单独、直接地引起犯罪结果的行为。

    2.在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。是指未直接具体犯罪构成客观方面的犯罪行为,而是为共同犯罪的实施创造条件、辅助实行犯罪的人。这种从犯实施的行为通常实施的以下非实行行为:提供犯罪工具;指示犯罪对象和犯罪地点;提供犯罪工具;打探和传递有关犯罪实施和完成的信息;为实行犯望风;事前有通谋的事后窝藏、销赃等帮助行为;等等。

    可见,我国刑法认定从犯的标准只有两条,就是看在共同犯罪中“起次要或者辅助作用。“但是,一审判决却在认定上诉人是否从犯时,启用了”全新“的标准------即:指控上诉人在“共同犯罪中起着关键作用“。如此”别出心裁“的认定标准,明显与我国刑法之规定相违背。

    同时,一审判决在认定案件事实阶段,又认定:“本院认为……被告孙某某在共同犯罪中作用相对较小,可酌情从轻处罚。“

    真不知道一审法官认定上诉人在此案中的作用时,究竟采用的是何标准?如果认定“被告孙某某在共同犯罪中作用相对较小“那么就符合刑法关于从犯的认定条件,应当认定为从犯,并适用法定从轻情节。如果认定”被告人孙某某虽然仅负责开车,但在共同犯罪中起着关键作用。“那么又何来” 被告孙某某在共同犯罪中作用相对较小,可酌情从轻处罚。“的事实认定呢?

    综上所述,一审判决认定上诉人犯诈骗罪,值得商榷;即使,退一万步讲上诉人的行为真的够罪,那么,也应当认定为共同犯罪中的从犯,并按照我国刑法第27条第2款之规定,对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。

    此致   

    温州市中级人民法院

                                                                 上诉人:

    二〇一四年十一月十三日

    附:

    1. 本诉状原件一份,附件___份,各计7页。

    2. 律师事务所函原件一份,计1页。

    3. 委托书原件一份,计一页。

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