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[推荐]论行政合同单方变更与解除权制度构建!

2016/8/28 17:21:39作者:孙晓冉来源:互联网点击数(0)已有0人评论 加入收藏
论文提要: 强调“契约精神与权力因素有效结合”的行政合同在我国得到越来越广泛的运用,而行政合同纠纷也相应增多,其中因行政主体单方变更与解除行政合同争议尤为突出。本文从典型案例入手,试图运用实证分析、规范分析及归类分析的方法,对行政合同单方变更与解除权制度进行系统研究。 文章主要分为四大部分:第一部分是现状描述,主要选取典型案例作为开篇,探讨了涉案合同性质、被诉单方解除合同行为定性以及案件适用的审判程序。第二部分是困境分析,主要针对我国行政合同单方变更与解除权存在的问题及其原因进行理性地思考和分析,涉及实体和程序两个方面。第三部分是路径选择,主要针对困境分析,提出我国行政合同单方变更与解除权的立法规制构想,其中,实体规制包括确立统一的具体法律原则、明确权力来源方式、合理配置双方权利义务、规范权力行使主体和条件、重新构筑争议解决机制,程序规制包括构建先行协商与事先告知制度、说明理由与听证制度、书面制度等。第四部分是铸造最终防线,作为文章的重心,主要探讨我国行政合同单方变更与解除权纠纷的司法审查,主张建立起由合法性、合理性和违约性组成的审查体系。其中,合法性审查是基于依法行政之要求,包括对合同双方主体、合同内容和订立程序、行政主体单方变更或解除合同是否合法进行审查;合理性审查是基于自由裁量权之考量,包括实体层面的“禁止不当连结原则”和程序层面的“程序正义原则”;违约性审查是基于合同义务与责任之需要。(全文共9441字) 以下正文: 引言 随着我国市场经济的发展,行政管理理念、管理体制和管理手段的转变,强调“契约精神与权力因素有效结合”的行政合同,作为一种新型行政管理手段得到越来越多的关注、肯定和提倡。目前,行政合同在我国的行政管理活动中已被广泛运用,主要有公共工程合同、国有土地出让合同、公用征收合同、行政委托合同等,但我国法律尚没有行政合同相关制度的规定。行政合同具有行政性,行政主体作为一方当事人享有行政优益权,其中,对行政相对人影响最大的莫过于行政主体单方变更与解除权。而权力具有天然的扩张性和侵略性,如何控制和规范这种合同特权的行使,使其真正代表公共利益,不沦为权力寻租和行政恣意的工具,就成为我们必须面对的重大问题。 一、现状描述:我国行政合同单方变更与解除权的案例分析 (一)案情回放 2002年11月25日,原告某旅游开发有限公司与被告某县人民政府签订了《关于某旅游码头建设经营管理合同》,约定由原告负责该旅游港口设施建设及经营管理,被告负责港口规划、提供土地、协助办理相关手续等。原告按规定办理了施工和经营管理手续,投入项目资金并为正式施工建设。期间被告以国家政策调整,需占用该区域进行地质灾害防治为由,口头通知原告停建此工程项目,但随后被告又将该项目发包给另一公司。 原告认为,涉案项目不存在单方解除的法定情形,被告单方解除合同并非因国家政策发生重大调整,而是将该项目重复发包给其他公司,被告该单方解除合同的行为违法,应承担相应法律责任,赔偿原告的各项经济损失。被告辩称,因国家政策调整,其合同约定地块的实际占有使用权和控制权已不在被告方,继续履行合同实际上已不可能,属于不可抗力之情形,被告单方解除合同并无不当。 法院经审理认为,涉案合同是为旅游码头建设及经营管理而签订的,性质上属于行政合同。被告方提供的有关地质灾害防治的规范性文件,出台的时间早于涉案合同签订的时间,且该文件的处理签批栏亦证明被告在签定涉案合同之前已知晓了关于治理库区的相关内容和具体要求,此外该文件并也没有涉及涉案合同所约定的地块,因此,被告的主张没有相应的依据和证据,其单方解除行政合同的行为违法,应当由被告赔偿因其单方解除行政合同而给原告造成的相关经济损失。 (二)案件评析 行政合同是推行国家政策、维护公共利益、实现行政目的的一种手段,因此赋予行政主体适度的行政优益权。本案即是因行政主体行使单方解除合同引发的纠纷,司法实践中也较为普遍。对于该类纠纷案件的审理,需要明确以下几个问题:一是涉案合同性质是否属于行政合同,二是被告单方解除合同的行为性质如何,三是该类行政合同纠纷案件是否适用行政诉讼程序。 1、涉案合同性质 “行政合同,即行政主体为履行行政管理职能,与行政相对人之间设立、变更或终止行政权利义务关系的协议。”本案中被告某县政府为发展旅游业,加强旅游基础设施建设,与原告协商签订旅游码头建设及经营管理合同,就双方权利义务进行约定。在签订合同过程中,被告是以行政主体的身份出现,作为公共利益的代表者和维护者,与原告协商订立了合同,约定的建设及经营管理项目属于公共设施建设,属于该县政府的行政管理职能范围,因此,该合同具备行政合同的要素,应当认定为行政合同。 2、被诉行为定性 为实现公共利益,确保行政合同预期目标得以实现,在行政合同中赋予行政主体行政优益权,但该种行政优益权的行使必须被限制在“确因公共利益需要”的范围内。本案中,被告县政府以国家政策调整、发生情势变更为由单方解除合同。但事实是被告单方解除原合同后,又再将该项目另行发包给其他公司。被告在既没有法律规定的情形,又不存在因情势变更确需解除合同事实的情况下,单方面解除合同,实属滥用行政优益权,应当认定其行为违法。 3、适用程序选择 我国关于行政合同的法律规范尚不健全,对行政主体行使行政优益权的程序和条件亦无相应规定。本案中,原告请求法院认定被告单方解除合同的行为系违法,并请求赔偿其经济损失。对于该类诉讼,法院应当适用何种程序、选择何种依据进行审理和裁判?鉴于行政合同本质上是一种特殊的行政行为,在诉讼程序的选择上,法院还是应当依照我国行政诉讼法以及相关司法解释的规定,对行政主体单方变更或解除合同的行为进行司法审查。同时,考虑到行政合同的行政性与合同性双重属性,可以适当选择适用合同法中相应的审理依据进行裁判。 二、困境分析:我国行政合同单方变更与解除权制度存在的问题及其原因 (一)实体上存在的问题及其原因 1、具体法律原则缺失 “具体法律原则是构成某一法律领域的法律规则之基础或出发点。”行使单方变更与解除权所要遵循的具体法律原则,主要用于指导行政主体合法地行使该权力,避免违法不当行为。目前,我国缺乏专门的行政合同立法,亦没有统一的具体法律原则,对其理论研究也仅限于维护公共利益方面。行政权具有天然的侵略性和扩张性,若没有明确限制,行政主体则可能假借公共利益之名滥用单方变更与解除权。 2、权力来源方式未确立 关于行政合同单方变更与解除权等行政优益权的来源方式,主要有两种不同意见:一是单一来源认为必须由法律的明确授权,二是双重来源主张以法律规定为原则,以合同约定为例外。辩证地分析,单一来源观点有利于对行政主体特权行使加以法律规制,符合行政职权法定原则,但缺陷是过于呆板和僵化,难以应对复杂多变的行政管理内容;双重来源观点可以克服呆板僵化,但“对合意特权的标准难以把握,易冲击依法行政原则,导致行政权力异化。” 3、权利义务配置不平衡 行政合同中双方权利义务配置的不均衡,主要表现在对行政主体特权有较为系统的规定,而对行政合同相对人相应的实体或程序权利规定缺失。这种个人权利与行政权力间的失衡,极易导致行政特权异化,影响行政合同功能发挥。这种失衡根源在于对“公共利益”的界定和理解,如何科学合理地规范“公共利益”,对平衡个人权利和行政权力,防止行政主体滥用单方变更与解除权,有着至关重要的意义。 4、权力主体和内容限定不明 单方变更与解除权的行使主体是一般行政主体还是仅指行政机关,目前立法没有明确的规定,理论上也没有形成完全统一的认识。此外,对行政自由裁量权行使的具体条件、行使范围、权力限度的界定不明确,行政主体对公共利益的衡量享有完全自主权,导致行政主体自由裁量权过大,危及合同相对人个人权益和公共利益的实现。 5、纠纷解决机制不健全 目前对我国行政合同争议的解决机制一般认同行政复议和行政诉讼两种方式,“行政复议和行政诉讼都是以具体行政行为为核心而构建的,基于对权利支配关系的行政行为的控制的需要而建立起来的单向性救济结构。”但行政合同较一般具体行政行为有明显差异,行政合同不是公权力的单独体现,更多地体现为一种双方性、合意性,是一种双方法律行为。因此有必要对我国现有的单向性救济结构进行修改,制定解决行政合同争议的特别机制。 (二)程序上存在的问题及其原因 实体法需要通过相应的程序法来实施,实体性权利义务也需要通过程序性权利义务来落实,而在当前我国行政合同领域,滥用单方变更与解除权现象频发,重要原因在于有关行政主体行政程序性义务的规范偏少,对相对人程序性权利的规制缺失。 具体体现有:行政合同中的行政主体行使单方变更与解除权时程序上享有过度的自由裁量权,难以保障程序公正;合同相对人程序性权利较少,享有的部分程序性权利又缺乏配套的保障制度;程序过于简化,欠缺明确、具体的操作条件,为滥用权力埋下隐患;对违反程序、侵犯程序性权利的行为缺乏责任追究规定。 以上程序问题主要源于两个方面的原因:一是主观方面,受我国重实体轻程序的传统法律思维和行政管理主义观念的影响,行政主体程序意识不强,程序工具主义意识较浓厚,行政法律程序被视为行政管理手段,由管理者享有并行使,而非用于约束行政管理者自身,此外,社会民众的行政程序权利意识和公正意识也较为淡薄;二是客观方面,行政法治理论研究和立法程序设计的不足,对行政程序的设置结构、程序合理性和公正性条件的限定等具体方面的认识和研究不够。 三、路径选择:我国行政合同单方变更与解除权的立法规制 (一)实体规制 1、确立统一的具体法律原则 在行使行政合同单方变更与解除权时,行政主体必须审慎地衡量各方利益,“确立以公益优先原则为首要原则,以信赖保护原则和比例原则为补充原则的具体法律原则体系。”为维护公共利益,行政主体有权单方变更或解除合同,而相对人有服从义务。当然,为保护相对人个人权益,还确立信赖保护原则和比例原则。其中,信赖保护原则要求行政主体不得随意变更或解除合同,否则必须合理补偿相对人的可信赖利益损失;比例原则“要求行政主体行使单方变更或解除权对相对人合法权益进行干预时,不得超出其所追求的行政目的的价值范围。” 行政合同单方变更与解除权等行政优益权除来源于法律规定外,是否可以来源于合同之约定?结合我国行政法制的发展现状,为严格防止行政优益权的滥用,应通过法律明确规定来确立行政合同单方变更与解除权,从而保障行政特权的正确行使,实现行政管理目标,保障公共利益,这是依法行政原则的要求。此外,“必要时行使单方变更与解除权亦是行政主体不可推卸之职责,不允许其通过约定对该权力进行限制或放弃,否则可能构成失职而危及公共利益。” 3、合理配置合同当事人的权利义务 行政主体除享有合同权利外,还拥有单方变更与解除权等行政优益权,而合同相对人只能享有合同约定的权利,双方权利义务具有不对等性。现代行政法制不仅要求实现行政管理目标,维护公共利益,而且要求合理平衡国家和公民之间的权利义务。行政合同除具有行政特性外还具备合同性,这就要求合同兼顾公平公正之原则,科学合理地配置双方权利义务,应给予相对人更多用于对抗行政优益权的权利,如知情权、异议权、抗辩权、听证权、补偿权等,以权利制约权力,实现对行政优益权的严格而有效控制。 4、明确界定权力行使主体及其条件 行政合同单方变更与解除权的行使主体应明确为行政主体,根据我国现有的行政法律规定,包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。 明确权力行使主体后,需要对主体行使该权力的具体条件加以明确。公共利益是行政主体行使单方变更与解除权的唯一合法理由和条件,但公共利益很难明确界定,为保证行政效率,由行政主体对公共利益进行初次界定,但一旦发生纠纷,就是否需要基于公共利益变更或解除合同双方产生分歧时,只能寻求其他行政机关或法院等非利害关系主体作为第三方,对公共利益进行中立性界定。 5、重新构筑争议解决机制 一是行政仲裁,目前我国行政合同中明确规定可采用仲裁方式来解决纠纷的只有公务员聘任制合同,以行政仲裁方式解决单方变更与解除行政合同纠纷,行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构作为中立的仲裁者,可以就公共利益和补偿数额做出公正的判定,较之行政复议更公正,行政诉讼更便捷;二是行政复议,单方变更与解除权是一种行政特权,因该权力行使引发纠纷时相对人自然可以申请行政复议;三是行政诉讼,司法救济是解决纠纷最重要、最终的途径,当然我国现行行政诉讼法存在诸多不适合行政合同审查之处,亟待修改和完善;另外,基于行政合同合意性特征,可以适当将调解与和解引入到该类争议中,鼓励双方通过协商合意来解决纠纷。 (二)程序规制 完善行政合同程序制度,从程序上规范和控制单方变更与解除权的行使,防止行政恣意,保障相对人合法权益,最终实现行政管理之目的。以下具体程序制度应为我国行政合同单方变更与解除权制度设计所考虑: 1、先行协商与事先告知制度 虽然行政主体行使单方变更与解除权的前提必须是基于公共利益的需要,但除非时间相当紧迫,否则原则上应该与合同相对方充分沟通与协商,单方变更或解除行政合同,只是最后不得已而为之。设置事先告知制度,让行政主体在作出影响变更或解除行政合同的决定之前,将该决定的主要内容、理由和依据告知相对人,以便行政相对人做好应急处理的准备,及时并有针对性地进行陈述和申辩,以有效维护自身合法权益。 2、说明理由与听证制度 行政主体作出变更或解除合同的决定时,必须向相对人说明其所依据的法律依据、事实依据和行使自由裁量权时所依据的理由。当情况紧急时可以暂时免除行政主体事先说明理由的义务,但在该情况解除后的合理时间内行政主体应当作出补充说明。行政主体在决定单方变更或解除行政合同之前,有可能对相对人合法权益造成重大影响的,应当充分听取相对人的意见。 3、书面制度 在行政合同单方变更与解除权制度中,书面制度并非一个单独适用的制度,而是与其它行政程序制度同时适用,并贯穿于整个行政程序过程之中。行政主体基于维护公共利益之必要单方变更或解除行政合同,都应当采用正式的书面形式,此做法可以有效地抑制行政主体滥用行政特权,同时也为日后产生纠纷提供书面证据,便于司法审查。 四、最终防线:我国行政合同单方变更与解除权纠纷的司法审查 对行政合同进行司法审查能起到保护公民合法权益,防止和纠正行政主体滥用行政优益权的作用。我国没有专门的行政合同法律制度,也没有确立法院立案标准及审理规则和判决方式,导致行政合同诉讼实践的混乱与无序。构建对行政合同纠纷的司法审查制度,首先需准确把握行政合同兼具公法行政性和私法合同性的双重属性,确立以行政诉讼为主,以私法诉讼为辅的诉讼规则。司法实践中,针对行政合同单方变更与解除权纠纷案件,应建立起以合法性审查为基础,以合理性审查为辅助,以违约性审查为补充的审查原则体系。 (一)合法性审查——基于依法行政之要求 我国《行政诉讼法》第5条规定:“法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”该条确立了行政诉讼合法性审查的原则,这是基于依法行政原则的要求。行政合同是行政主体履行行政管理职能,行使行政职权的一种方式,应当遵循依法行政的基本原则,法院在对行政合同纠纷案件亦应当以合法性审查为重心。由于我国目前关于行政合同方面的法律规范不健全,法院应当根据被诉单方变更或解除行政合同的行为的具体表现,依照相关行政法律规范的原则和立法精神,以及相关民法法律规范,对该类案件中行政主体行政行为的合法性进行评判和裁决。具体说来,应当从以下几个方面对该类行政合同争议案件进行合法性审查: 1、审查行政合同的双方主体是否合法 行政合同的一方当事人必须是行政主体,且该行政主体只能基于特定行政管理目的,在其依法所享有的行政职权范围内订立行政合同。从依法行政的角度来看,如果相关行政法律规范明确规定,必须采用行政合同的方式时,行政主体不得任意改变,企图以行政强制手段来代替双方间的平等协商;从行政主体的权限来看,行政主体必须严格按照法律法规规定的权限,在职权范围内订立相关行政合同,否则订立的行政合同无效。此外,行政主体作为订立行政合同的发动者,有权选择行政合同的另一方当事人,但该选择权必须依法行使,行政主体不得采用强制、胁迫等方式,而应以自愿协商为基础,不得凭借自身优势地位操纵行政相对人,不得以谋取私利为目的而强迫不符合相关条件的当事人与之签订行政合同。 2、审查行政合同的内容和订立程序是否合法 行政主体基于维护公共利益,实现行政管理目标的需要而订立行政合同,行政合同的条款内容不得与相关法律的禁止性规定相抵触。而行政合同兼具行政性与合同性,因此对其合法性审查要求行政合同内容不仅要符合行政法律规范的要求,还必须符合有关民事法律规范的规定。行政合同订立程序的公正与合法,直接关系到合同实体内容的合法性与正确性。法院对行政合同进行合法性审查,应当注重对行政合同的缔结程序和形式进行审查,如审查行政主体缔结行政合同时有无滥用职权谋取私利的行为;是否采用了公开招标、邀请、洽谈磋商等方式;对直接选取合同相对人的情形,有无监督部门进行监督;各种审判手续和程序是否完备与合法。此外,行政合同应当严格以书面形式订立,否则发生纠纷争议时,该合同将会被确认为无效合同。 3、审查行政主体单方变更或解除行政合同是否合法 在行政合同履行过程中,根据情势变更或公共利益的需要,行政主体有权单方变更或解除行政合同。但实践中,大多数的行政合同纠纷案件是因行政主体违法行使该种单方变更或解除权而造成的。因此,法院在对行政合同纠纷案件进行合法性审查时,因重点审查行政主体是否违法行使了该种行政优益权。具体说来,行政主体单方变更或解除合同时,必须满足以下几个条件:一是单方变更或解除权的行使确实是基于公共利益之必要;二是单方变更行政合同只能是在公共利益需要的限度以内;三是单方面变更或解除行政合同必须遵循正当的程序;四是因变更或解除行政合同而加重行政相对人负担的,行政主体必须给予行政相对人以适当的补偿,从而确保行政相对人的合法权益。 (二)合理性审查——基于行政自由裁量权之考量 “合理性审查原则,是指行政行为的内容要客观公正、适当、符合行政合理性,是基于行政自由裁量权产生的。”行政合理性审查的原则是基于行政主体自由裁量权而产生的,行政合同主要适用于行政自由裁量领域,该种行政管理方式强调合意、注重平等、遵循诚信,符合现代行政法制精神,行政主体缔结行政合同的过程,也就是其行使自由裁量权的过程,行政主体的变更或解除权是自由裁量权的集中体现。“为防止行政主体滥用行政合同特权,侵犯行政相对人的合法权益,扩大行政合同纠纷案件的司法审查范围,有效解决行政合同纠纷,法院必须采纳合理性审查之原则,只有通过合理性审查限制,才能保证行政自由裁量权的正确行使。”合理性审查原则在行政合同纠纷案件中的适用,可从实体和程序两个层面进行具体分析。 1、实体层面——遵循禁止不当连结原则 行政合同的实体内容须遵循合理性要求,不得违背“禁止不当连结原则”,即“行政机关行使公权力从事行政活动时,不得将不具实力的事项与其所欲采取的措施或决定相结合,尤其是行政机关对公民是负有一定义务或负担,或造成公民其他的不利的,其采取的手段与行为目的之间必须存在合理的连结关系。”禁止不当连结原则是合理性审查原则在行政合同实体内容上的具体体现。在行政合同中,双方当事人的地位不对等,为防止行政主体利用其优势地位压制行政相对人,强迫其接受不公平的行政合同,同时为预防行政主体利用行政合同以权谋私,要求行政合同的内容遵循合理性原则,行政合同中行政主体与相对人的权利义务符合实质上的正当性以及实质上的联系性。“禁止不当连结原则“有利于维护行政合同的公平合理性,保护行政相对人的合法权益,弥补行政相对人在行政合同中劣势地位。 2、程序层面——遵循程序正义原则 根据《行政诉讼法》第54条第二款规定,法院对行政行为的程序进行审查时,标准是是否违反了法定程序。但法定程序远远不能够涵盖最低限度的程序正义之标准,因为除了来源于相关法律法规的明确规定外,更多来源于法治基本原则,如诚实信用原则、正当程序原则、信赖保护原则等。因此,行政主体单方变更或解除行政合同时,应当遵循协商、告知、公开、公平、公正等正当程序。遵循程序正义原则,一方面有利于加强行政主体与行政相对人之间的沟通,保护行政相对人的合法权益,弥补相对人在行政合同中所处的劣势地位,进而减少因行政合同争议和纠纷,提高行政效率;另一方面有利于弥补我国行政合同立法程序方面的空白,以达到公正、合理审查的目的。 (三)违约性审查——基于合同义务与责任之需要 行政合同是在双方合意的基础上形成的,是一种特殊合同,亦遵循合同的一般性特征,合同双方当事人在享有权利的同时,也要受到义务的约束,任何一方违约时都需承担相应的责任。因此,法院在对行政合同进行合法性和合理性审查的同时,还应对合同双方的行为是否违约进行审查,如若违约则必须承担相关违约责任,这体现了合同平等、自由、诚实信用的特性。 违约性审查的目的在于合理界定双方的义务和责任,该原则的具体适用应结合合同主体的违约形态以及违约责任来确定,法院进行审查要做到全面,具体表现在两个方面:一是就行政相对人而言,对于已经生效的行政行为,行政相对人必须予以遵守、服从并执行;二是就行政主体而言,合同一经生效,必须履行行政合同义务,不得无故违约,任何行政特权及其优势地位都不应当成为其违约免责事由,即便是出于情势变更或者公共利益的需要,而单方面变更或解除行政合同的,也应当与行政相对人进行事先协商,并给予相对人公平的损失补偿。在违约审查的具体内容方面,不仅包括违反行政合同约定的义务,还包括违反诚实信用原则而产生的附随义务,对行政合同进行违约性审查,应当结合当事人违约的具体形态以及相关违约责任来确定,而对于违约的救济方式,可以暂时准用民法及合同法的相关规定。 上述三原则为法院对行政合同进行司法审查时所应遵循的基本原则与内容。我国行政诉讼对行政合同的审查没有具体的规定,而行政合同的诸多理论和实践问题独具特色,因而就要求法官在对行政合同进行司法审查时,应当合法、适当地运用司法自由裁量权,对行政合同个案的审理灵活把握,并通过行政合同诉讼的司法实践,逐步发展并完善我国行政合同的司法审查制度。 结语 在社会经济日益发展的今天,兼具行政性与合同性双重属性的行政合同作为一种新型行政管理手段,在我国得到越来越广泛的运用,其发展趋势势不可挡。与此同时,因行政合同引发的纠纷也日益凸显,其中因行政主体滥用行政优益权,单方变更与解除行政合同而产生的问题尤为突出。为控制和规范这种行政优益权的行使,使其真正代表公共利益,不沦为权力寻租和行政恣意的工具,应当结合实践加大对行政合同单方变更与解除权制度的理论研究,建立并完善相关立法规制和司法审查,从而科学、全面、有效地解决行政合同纠纷,全面推动我国行政合同制度构建和发展。
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关键字:行政合同 单方变更 解除权 制度 构建
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