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[公告]建筑工程合同纠纷发回重审代理词实例!

2016/8/24 16:38:25作者:熊云飞律师来源:云飞方渡律师网(原创)点击数(0)已有0人评论 加入收藏

                                                         北 京 市 大 瀚 律 师 事 务 所代 理 词

(2014)京瀚民代字0616号

尊敬的审判长、审判员:

本律师接受原告库尔勒大力工程机械有限责任公司委托,担任其与新疆吐哈油田建设有限责任公司因工程施工合同纠纷一案再审程序委托代理人。该案经新疆维吾尔吐鲁番地区中级法院审理并作出(2011)吐中民一初字第11号民事判决;后经新疆维吾尔自治区高级法院二审并变更了一审法院的判决。原告不服向中华人民共和国最高人民法院申请再审,最高院于二〇一三年八月二十九日作出民事裁定,指令贵院再审此案。现根据事实和法律发表代理意见如下:

一、      二审改判所依据的事实存在根本性错误。理由如下:

(一)首先陈述二审改判所依据的案件事实(见二审判决第17页第二段起):

本院认为,、程序问题。案件受理费凭证证明大力机械公司在原审已补缴相应案件受理费,不存在吐哈油田建设公司上诉所称的欠缴问题。吐哈油田建设公司上诉提出的机构存在资质、程序问题,但未提供证据证明。故吐哈油田建设公司的上述上诉理由,本院不予支持。、关于定额套用问题。鉴定机构认为应按照石油建设安装工程预算定额(第五册)及吐鲁番地区2000年单位估价表进行计算,但计算是按2004年标准计算。现按2000年标准计算无争议,经双方核算按2000年时标准计算,鉴定报告多计取了737487.8元。其中套用2000年定额造价应减少432432.15元(尚未下浮8%)无争议。关于油料价差304205.34元,因双方合同未明确约定应计取油料价差,故亦应在下浮8%后核减,此项核减数额为737487.8元一737487.8元×8%元=678488.78元。、关于水工保护工程价款下浮8%的问题。双方土方工程合同约定工程内容为:36公里之管线放线、扫线、土方开挖、细土回填、地貌恢复,不包括水工保护工程内容,该工程应当属于双方另行约定的内容。吐哈油田建设公司认为水工保护包含在工程项目中,应当同时在国家定额标准的基础上下浮8%的上诉主张无事实和法律依据,本院不予支持。、关于土地资源费的问题。大力工程机械公司所称的购买细土并未按双方结算依据的《施工合同》、《吐哈油田建设有限责任公司工程劳务分包结算管理办法》提供相应的工程签证单,提供的托托镇国土资源所出具的证明又系复印件,故无法证明该工程产生136204.44元的土地资源费。上诉人吐哈油田建设公司对此的上诉有理,本院予以支持。、关于停工损失的问题。因吐哈油田建设公司方签字确认的第029号工程签证单载明的停工损失为32600元,证明大力工程机械公司的停工损失客观存在,吐哈油田建设公司以未取得业主补充签证为由抗辩,但不能提供其向业主尽责申请、业主明确不予认可的证据,原审法院对其抗辩不予支持,对大力工程机械公司的停工损失32600元予以确认并无不当。吐哈油田建设公司此项上诉无理,本院不予支持。、关于迟延付款的利息的问题。吐哈油田建设公司拖欠大力工程机械公司工程款属实,该工程已于2005年8月30日竣工交付使用,吐哈油田建设公司即有义务支付工程款,故利息损失应从工程竣工次日即2005年9月1日起按照同期人民银行公布的贷款利率计算至大力工程机械公司主张2010年5月30日止。吐哈油田建设公司不应计算利息的上诉无理,本院不予支持。依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定,判决如下:……。”

(二)其次,从上述陈述可见二审改判所依据案件事实,就是上述二、四两条事实认定。而这两条事实之认定都是错误的。剖析如下:

1上述第二条事实认定,即二审法院按照吐鲁番地区2000年单位估价表定额套用来结算双方的合同是错误的。理由如下:

见二审判决:“关于定额套用问题。鉴定机构认为应按照石油建设安装工程预算定额(第五册)及吐鲁番地区2000年单位估价表进行计算,但计算时是按2004年标准计算。现按2000年标准计算无争议……。”也就是表面上看,二审法院之所以认为,申请人与被申请人间合同结算中关于定额套用问题,应当按照石油建设安装工程预算定额(第五册)及吐鲁番地区2000年单位估价表进行计算。完全依据的系鉴定机构观点。就是说法院在此点上的观点是中立的!

但鉴定机构观点如果真认为:“申请人与被申请人间合同结算中,关于定额套用问题应按照石油建设安装工程预算定额(第五册)及吐鲁番地区2000年单位估价表进行计算。”那么为什么鉴定机构第一次提供的鉴定报告中所采用数据都是按照2004年标准计算的呢?且鉴定机构提供的二次修正版中所采用的数据仍是按2004年标准计算的!可见二审判决的上述观点存在不可克服的矛盾。

需提请再审法庭注意:

(1)吐鲁番地区2000年单位估价表(简称:2000表)与2004年单位估价表(简称:2004表)间的材料价格相差巨大。例如,以自卸车拉运台班租用价格比较:如按照2000表4T台班为253元/天,而按2004表4T台班为309元/天,两者价格相差22%;又如以自卸车拉运土石方1000m³/km按照2000表价格为7698元,而按照2004表价格为9378元,两者价格也相差22%。然而申请人与被申请人签订合同的时间是2005年4月18日,履行时间只能在签约后。也就是说,即使按照吐鲁番地区2004年单位估价表来结算双方合同申请人也要吃亏。更何况双方签订的合同及所有附件中都没有按吐鲁番地区2000年单位估价表来结算双方的合同的合意。那么,申请人不明白鉴定机构在修正版中为何要认定按吐鲁番地区2000年单位估价表来结算双方的合同呢?

遍阅二审判决终于找到二审判决之所以主张按照吐鲁番地区2000年单位估价表来结算双方合同的依据是:大力工程机械公司法人签字时注明“按2000年的定额没有争议,但我还是主张2004年鉴定机构的计算。”(见二审判决第17页)。但是,大力工程机械公司法人的意见最后仍然是“主张2004年鉴定机构的计算。”更何况依照《我国合同法》第五十四条(一)、(二)款之规定:“(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”也就是说法律规定即使大力工程机械公司法人的意见真是“按2000年的定额没有争议。”但他们随后意识到这样办显失公平,并向法院请求变更显失公平的条款。法院仍应当支持他们的主张。由此可见,只要申请人最后仍然“主张2004年鉴定机构的计算。”二审法院依据2000年的定额变更一审判决仍然是错误的!事实上申请人之所以签了上述不利于自己的字是有缘由的。二审法官开完庭后拿出一份打印好的书面证据对申请人说:“如果依据2000年的定额与2004年的定额计算出来的结果差距不大的话你是否同意按照2000年的定额结算?如果同意就请签字,这样我们可快些判决。”申请人考虑到如果按照两者计算差距不大,又能尽快结案就签了“按2000年的定额没有争议,但我还是主张2004年鉴定机构的计算。”由此可见,申请人法人的所谓签字,既是对所签内容存在重大误解情形下订立;也是在订立合同时显失公平的的合同条款。二审法院据此变更一审判决是违反合同法之规定的。亦即是错误的!

(2)大力工程公司法人签字注明“按2000年的定额没有争议,但我还是主张2004年鉴定机构的计算。”这个2000年定额指的是中石化系统确定的2000年定额,而不是吐鲁番地区2000年单位估价表。事实上中石化系统确定的2000年定额所确定的各项结算标准比吐鲁番地区2004年单位估价表还要高些。

2上述第四条事实认定,即关于土地资源费的问题,二审法院之改判也是错误的。理由如下:

见二审判决,“关于土地资源费问题。大力工程机械公司所称的购买细土未按双方结算依据的《施工合同》、《吐哈油田建设有限责任公司工程劳务分包结算管理办法》提供相应的工程签证单,提供的托托镇国土资源所出具的证明又系复印件,故无法证明该工程产生136204.44元的土地资源费……。”然而,事实情况是:一审申请人所“提供的托托镇国土资源所出具的证明”虽系复印件,但是该复印件加盖了托托镇国土资源所公章。其效力等同原件。(该复印件就在申请人手上,可随时提供给再审法庭核实。)因此,二审判决认定需要变更一审判决第(二)项的理由也是错误的。

综上,二审法院错误认定案件事实,导致错误改判原正确的一审判决之(一)(二)项。

(三)再次,二审法院改判所认定的事实存在根本性错误,那么据此变更一审诉讼费用分摊比例及所作二审诉讼费用之分摊比例亦是错误的。

该观点理由显而易见,故无需赘言。

综上所述,,二审判决认定事实错误,导致错误判决出笼。

望贵院深入检核,判决如请。

此致

新疆维吾尔自治区高级人民法院           

                                     北京市大瀚律师事务所                                  

  律 师

一四年六月十七

 

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关键字:建筑工程 合同纠纷 发回重审 代理词 实例
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