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[推荐]1000万标的建筑工程施工合同纠纷案上诉状实例

2013/7/22 0:00:00作者:熊云飞律师来源:云飞中国律师网原创点击数(0)已有0人评论 加入收藏

民 事 上 诉 状

上诉人一审被告/反诉原告)青岛某某开发有限公司,住所地:胶州市北京西路与杭州路交汇处;电话:

法定代表人:王某某,总经理;营业执照注册号:370281230011111

委托代理人:熊云飞,北京市万博律师事务所律师,

电话:13718055748 或者010-63922284

委托代理人:徐向东山东海康律师事务所律师,电话:13853288863 或者0532-87226868

上诉人:(一审被告)胶州市某村民委员会;法定代表人李某,村主任。

委托代理人:崔学峰山东道安律师事务所律师,电话:13389268378 或者0532-55719656

    被上诉人:(一审原告/反诉被告)某有限公司,住所地:胶州市,法定代表人:张某,董事长。

被上诉人:(一审被告)某某、男,汉族,1963年生,住胶州市,身份证:37022463011111

被上诉人:(一审被告)某某,女,汉族,1965年生,住胶州市,身份证号370224650888888

被上诉人:(一审被告)某置业有限公司,住所地:胶州市某,法定代表人:某某,经理。

被上诉人:(一审被告)某有限公司,住所地:青岛市, 法定代表人:王某,经理。

上诉人因建筑工程施工合同纠纷一案,不服山东省胶州市人民法院于2013年5月8日作出的“(2010)胶民初字第3835号”民事判决,现提出上诉。

上诉请求

1、 请求撤销原审判决第一项,第八项及诉讼费用分摊项。

2、 请求依法查清事实后改判或者发回重审;

3、 由被上诉人承担本案诉讼费用。

上诉理由

一、一审判决认定基本事实不清具体如下:上诉人与被上诉某有限公司一审时均委托鉴定机构对涉案工程做了质鉴定,鉴定机构所作鉴定报告均表明涉案工程存在质量问题。但是一审合议庭并没有查清涉案工程存质量问题的性质和程度。亦即该质量问题,到底是可修复质量问题还是不可修复的质量问题?如果是可修复的,那么修复费用几何?如果不宜修复那么拆除费用几何?

(一)通过司法鉴定一审法院也认为涉案工程存在质量问题。                

见一审判决第13页:“经审理查明,……被告青岛某某开发有限公司申请对涉案的战太安村旧村改造6号楼工程质量进行鉴定。具体鉴定内容为“除地基基础外全部施工项目,包括工程外观质量、主体结构质量、混凝土强度、钢筋强度、混凝土保护层厚度等”。本院委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行鉴定,该所做出鉴定:1,所抽检的现浇混凝土强度均不满足设计要求;部分梁、板混凝土保护层厚度偏差值不满足施工质量验收规范的要求;楼板厚度满足设计要求;楼板所使用的钢筋,其抗拉强度不满足规范要求。2,共抽检现浇混凝土结构轴线尺寸12处,计有8处超过施工质量验收规范规定的允许偏差值;砖砌本轴线尺寸共抽检16处,均符合设计要求;共抽检16个房间的层高,基本符合施工质量验收规范要求.3,经观察检查,部分现浇混凝土构件存在露筋、蜂窝、孔洞等质量缺陷,砖砌体存有裂缝现象.被告青岛某某开发有限公司支付鉴定费120000元。”

另见一审判决第14页:“经审理查明,……原告坚持申请对涉案B6#楼工程质量是否合格进行鉴定,并对其是否符合结构安全使用功能进行鉴定,本案委托青岛建科建筑工程司法鉴定所进行鉴定.经鉴定涉案B6#住宅楼施工质量部分项目不符合验收规范要求;B6#网点层部分混凝土构件承载能力不满足安全使用要求。原告支付鉴定费200000元。”

又见一审判决第26页:“本院认为……涉案工程因质量问题进行鉴定,原告支付鉴定费200000元,被告青岛某某开发有限公司支付240000元(120000元+120000万),经鉴定,工程存在质量问题,鉴定费应当由原告负担。”

由此可见,一审法院也认为涉案工程存在质量问题。

  (二)继续查清涉案工程存在质量问题的性质和程度到底是谁的责任?因还建房屋的质量问题是“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;”因此属于《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”必须调查清楚!

见一审判决第26页:“本院认为……原告施工的涉案工程虽然存在质量问题,但反诉原告青岛某某开发有限公司未预交鉴定费,进行加固方案及加固费用的鉴定,而反诉原告其他反诉证据亦不足以支持其反诉请求,反诉原告青岛某某开发有限公司的反诉请求应予驳回,反诉原告有充分证据可另案提起诉讼。”可见一审合议庭把“继续查清涉案工程存在质量问题的性质和程度”这一举证责任完全摊在上诉人名下。这样处置极不公平,同时也违背了相关法律规定如下:

首先,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条规定《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”,是指以下情形: (一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;毫无疑问,还建房屋如果建筑质量严重不合格,必然涉及到可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益这一法定事实。可见法律将这类事实的调查责任已赋予人民法院了,合议庭无疑有调查清楚的责任,如果不审理清楚就判决,那么负责审理的法官就有渎职的嫌疑!?故继续查清涉案工程存在质量问题的性质和程度首先是法院的责任。

其次,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”而涉案工程质量问题的性质和程度这一案件焦点问题,既是一审反诉原告的诉讼请求是否成立之关键。同时也是一审原告能否获取工程款的关键。因为建筑工程瑕疵担保不是一审法院判决中所体现的扣除5%工程保证金就解决了的。假如诉争的6#楼因存在严重质量问题日后交付使用后垮掉,造成住户重大伤亡。那么一审法院判决扣除的5%工程保证金能解决什么问题?届时法官的渎职责任能够免除吗?!因此一审法院把继续查清涉案工程存在质量问题的性质和程度这一举证责任完全摊在上诉人名下显然是违反法律规定的。

再次,根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条,人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。这就是民事诉讼法规定给法官释明义务。(合议庭) “对当事人争议的事项,认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的,法官应当告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。如在建设工程合同纠纷中,承包人起诉发包人要求按合同约定支付已完工的第一阶段的工程费,并承担延期支付的违约金,而发包人提起反诉,认为第一阶段工程质量不合格,且承包人拒绝修复造成工期延误,要求承包人赔偿其损失,并修复不合格工程。审理中双方就谁违约争议较大,法官应告知主张工程合格的承包人或主张工程不合格的发包人均可申请鉴定工程质量,以证明其观点。”见人民法院网民事诉讼中法官释明权相关问题的思考》一文。网址:http://www.chinacourt.org/article/detail/2010/04/id/402419.shtml而本案一审法官并未履行向当事双方释明查清上述事实的法定义务,致错误判决出笼。望二审法院纠正!

(三)上诉人与被上诉某有限公司一审时均委托鉴定机构对涉案工程6#楼做了质鉴定,两鉴定机构所作鉴定报告均表明6#存在重大质量问题。上诉人为协助二审法院能尽快了解涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;亦即,涉案还建6#楼的质量情况,特随上诉状提交《上诉人对战太安旧村改造B区6#楼司法鉴定意见的理解》,望二审合议庭能够详读并重视之。

二、一审判决适用法律错误。

众所周知,适用法律是以查清事实为基础的,而一审判决认定基本事实不清那么其适用法律也必然会出现错误。试举例如下:

见一审判决第26页:“本院认为……综上,依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第八十四条、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定,判决如下:……

1、见《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

而本案一审合议庭将竣工验收不合格的工程一律按照“修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;”来处理是明显属于适用法律错误。

2、见《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。

本案诉争的第6#楼经两次司法鉴定均判定为质量不合格工程,并且承包人即原审原告也是拒绝修理、返工或者改建,但是一审法院却判决上诉人支付被上诉人施工修建的质量不合格工程,即第6#楼全部工程款。这亦是明显的适用法律错误。

综上所述,一审判决认定基本事实不清适用法律错误。望二审能依法查明案件事实,并正确适用法律,对原审错误判决予以纠正!

此致

青岛市中级人民法院

具状人:青岛某某开发有限公司

 二〇一三年五月十八日

附:

1、本诉状原件一份、副本份,各计6页。

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