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[推荐]天上的律师

2008/5/28 21:30:37作者:未知来源:本站原创点击数(0)已有0人评论 加入收藏

天上的律师
上海律协  2006-08-30 11:26:12.0  斯伟江 
 
 
  

久未通讯,音阔容远,睹物思人,不免神往!

来信种种,问及律师的本质等等,顾我愚钝,无法触及本质,只好把我认为的理想类型告诉你,不知是否能回答你的问题,中心忐忑!

律师在中国,据我了解,最早的类型不叫律师,叫讼师,那是好听的,不好听的,你可能听得更耳熟,叫讼棍。中国如果说是律家,那是自秦朝就有。梁治平说:秦始皇焚书坑儒,规定以吏为师,这些职司法律的吏实际上就是律家,汉承秦制,而此禁稍弛,以至厕身于律家行列的不仅有造法者萧何、叔孙通,治狱者张汤、赵禹、杜周,还有一代大儒董仲舒和马融、郑玄。律学之盛,以此为甚。汉以后,律学虽逐渐式微,但是从未灭绝。唐代著名的法典以“疏议”为名(《唐律疏议》),再好不过地体现了律学的传统,而它的编纂者长孙无忌等无疑也是古代杰出的律家。但是这些不是律师的祖师,这些本身还是官吏或者是官吏的老师。


中国律师的祖宗应当是那位操两可之辞,设无穷之变的邓析,如果允许我班门弄斧的话,让我举他的实际案例来说明其是如何一个人,郑国夏季炎热多雨,境内洧水涨满,常洪水泛滥。有一富人不幸被洪水淹死,尸体被某人捞起。死者家属得知后,想出钱赎回尸体。但得尸者要价太高。死者家属无奈,便请邓析出主意。邓析对死者家属说:“你安心等着吧。那尸体如果你不去买,别人是断然不会去买的。” 死者家属觉得有道理:对啊,我是那尸体的唯一买主,我若不买,得尸者便一无所得,那我就耐着性子再等一等,看他如何!过了一阵,得尸者见死者家属不再来赎尸,而尸体眼看就要腐烂了,情急之下也去请邓析出主意。邓析说:“你安心等着吧。死者家属只能到你这儿来买尸体,不可能到别处去买。”得尸者觉得没错:是啊,我是那尸体的唯一卖主,只此一家别无分号,我再耐心等一等,死者家属迟早会来的。

当然这里邓析被认为是反面教材,就如现在的律师双方代理一样,如果邓析是只作一方的代理律师,恐怕还是非常高明的。还有邓析的例子就是和那位铸刑鼎的郑国大夫子产作对,每当子产出台新的法律,邓析总是能找出法律中的空子,然后公开钻空子,实际上是对权威不满,当然最后被子产找个理由杀了。律师的祖师爷就这样的结局。

  邓析属于诸子百家中的名家,名家是逻辑学家的先驱,名家最著名的当然是那位白马非马的公孙龙,还有和庄子辩论鱼乐与否的惠施也是。名家在战国时就比较惹人厌,因为名家如果不注重实际,就会走向诡辩。中国讼师的渊源基本上来自此处。到了佛教传入中国,开始有人称律师,是指佛门中精通戒律的大法师,玄奘(俗称唐三藏)不但是律师,还是经师(精通佛经)和论师(精通佛教理论)。

真正的现在中国律师的另一个源头是在清末变法到民国期间,从西方(日本)引进西法,才建立现代意义上的律师制度,钱钟书的老丈人就是上海有名的杨荫杭大律师,当然学的是西法。共和国成立后,我们也曾有过律师,但是好景不长,很快就又被取消,直到二十多年前恢复,但是律师却一直和两个中西两个渊源纠缠不清。如果让我谈理想中的律师,当然是以西方的律师为主。

西方的律师起源于古罗马,是市民的辩护人,其地位相对独立。发展到现代的西方律师,不但是经济上属于服务业中比较重要的一个行业,如中国入世谈判中就涉及到律师业的对外开放,而且还是政治格局中要人辈出的地方,其地位之重要,主要来自西方是法治社会,依靠法律这个规则理念来治理国家,那么精通这个规则理念的人当然会成为操权柄的人。因此西方对律师的职业理念是非常清楚的,法治造就律师,律师安身立命之地应当是为正义和法治,然后才是为客户服务。如日本的律师法就明确规定,律师以维护社会正义和法治为第一目标。

律师是懂得治国规则之师,当然应当知道规则的终极目标是维护社会正义和维护法治。如果没有社会正义和法治,那么律师业本身都无从立足,成为无源之水,谈何商业化!因此我理想中的律师应当是独立的,能大小兼顾的人,能为当事人的事务竭尽全力,忠人所托,如季布一诺。但若所托之事,违背律师的职业道德时,当割袍断义,我常说律师业是忠义堂,对法律忠,对当事人义,忠义不能两全,为忠舍义。

恢复律师业后,首先出台的《律师暂行条例》中,律师是国家法律工作者,后来的《律师法》规定律师是提供法律服务的专业人员,后来有人批评说,现在的律师法是倒退,我倒不这么认为,前面的律师条例规定律师是国家法律工作者,其实还是非常合适的概念,把律师和公检法放在同一战壕内,分工不同,事实上也是如此,不过是律师起到配合公检法办案的作用,律师的独立性根本无从体现,那时候律师确实是国家法律工作者,也是国家工作人员编制,国家发工资的法律工作者。主要的因素之一是当时的刑事案件在律师业务中占最大的比例。在市场经济进一步发展时,律师开始和国家编制脱钩,这是的律师法所规定了律师是提供法律服务的专业人士,当然是为了更好地为市场经济服务,而且民商事案件也成为律师的主要业务。当时还没有提出法治的概念,因此律师法的制定者也是符合当时的现状的。

到了我党提出法治概念后,按照孔子的富之而后教之的观念,国家开始走向法治。在法治进行时中,发现没有律师就没有法治,简单讲,任何事物都是辨正的,古人说,一阴一阳谓之道。在光有专政权威,没有律师制约的制度,注定不可能走向法治,只会走向法治的反面,因此律师这个在日本号称在野法曹的职业,在我国走向法治的过程中,必将和在朝的法曹,不单单是法官等,还包括所有在朝的官员进行制约、互动,如左宗棠挽曾国藩联所说,同心若金,攻错如石,相期无负平生。同心为的是国家法治,人民权利,攻错是法治制衡原则,是走向法治的方法,相期是不能忘记法律人平生的志愿,是天下为法治之天下,是国家为人民之国家,最关键的是天下苍生的福祉。

天上的律师是我们的目标,中国人常说,圣人出,黄河清。律师不是圣人,黄河也不会变清,但是诚如江平教授所说,律师兴,则国家兴。我在八年前在政协开会时就叙述顾炎武所说,远途不须愁日暮,老年终自望河清。国家转轨,走向法治,律师,应当有信心。

临文匆匆,不知所云,望见谅恕罪。

顺颂文祺

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